“最密切联系原则”与涉外合同的法律适用

　　一、最密切联系原则的概述

　　(一) 最密切联系原则的内涵

　　通说认为，最密切联系原则起源于萨维尼在他的《现代罗马法体系》一书的“法律关系本座说”，之后的英国学者韦斯特莱克在他的《国际私法论》中初现该原则的雏形。真正创立了“最密切联系原则”的是美国的里斯，他本人对1954年的“奥汀诉奥汀”案和1963年的“贝科克诉杰克逊”案进行了评价和研究，创立了“最密切联系原则”，确立了该原则在国际私法中的地位。笔者认为，所谓的最密切联系原则(其英文表述为the Doctrine of the Most Significant Relationship)是指法院在审理涉外的案件中，当事人没有选择争议的准据法或者对所要选择的适用法有争议时，法院选择适用与该争议的法律关系最密切、最直接的连接点所适用的法律以解决争议的原则。在涉外合同纠纷中，即是指合同应适用定位在一个国家或者地区的法律。

　　(二)最密切联系原则的价值取向

　　国际私法的终极追求目标是为了实现正义。正是这一追求才有了国际私法从注重地域的联系法律选择方向到注重结果的法律选择方向。因此，“最密切联系原则”的确立也正是为了适应这种价值的追求而出现。传统的冲突规范关注与连接点的选择，机械的套用连接点而忽略了这种法律关系本身的内容所在。最密切联系原则正是在形式正义的基础之上追求实质的正义，从而避免机械地适用法律带来的非正义，使得法院在审理复杂的涉外合同纠纷时可以做出灵活的处理。

　　二、最密切联系原则的国外合同领域的法律适用

　　美国把“最密切联系原则”放在《第二次冲突法重述》的第188条加以规定。对特殊合同的适用则在第192条和第193条分别对人寿保险合同、火灾保险合同和担保保险合同等加以规定。另外，在合同之外的一些特殊的领域，比如流通证券，则做了保留。

　　英国在合同领域的适用最密切联系原则主要是作为“兜底条款”予以适用。在合同领域的适用上未见有明确的法律规定，一般主要通过判例予以确认。但是莫里斯的“自体法”思想的提出，给予了一个最密切联系原则在英国适用的思想指导。

　　德国在《关于改革国际私法立法》的第28条规定，契约的适用与其有密切联系的国家的法律……合同也可以部分例外的适用与其有密切的另一个国家的法律。该条款正是对合同领域适用最密切联系原则的规定。

　　三、国内的最密切联系原则的立法状况

　　我国对于最密切联系原则的规定的法律主要有1985年的《涉外经济合同法》(已失效)、1986年的《民法通则》、1987年的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》、1992年的《中华人民共和国海商法》、1999年的《中华人民共和国合同法》、2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》以及2010年的《涉外民事关系法律适用法》的规定。从以上立法状况可以看出，我国在对最密切联系原则的规定时，呈现出立法多样性，适用的原则性和灵活性并存等特点。

　　在2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》就当事人如何适用选择准据法做了详细的规定，并列举了诸如买卖合同、承揽合同、融资租赁合同等17类合同的在法律冲突的适用最密切联系原则的规定。而在新的2010年的《涉外民事关系法律适用法》中在该法的第2条第2款规定了最密切联系原则为基本原则。在该法的第六章41条则明确规定了合同冲突的适用。通过对该法条的规定，可以发现在选择适用最密切联系原则时，应优先适用特征履行地法。最密切联系原则的确立对于解决复杂的涉外合同案件提供了法律依据，同时也赋以法院更多的自由裁量权来实现国际私法的正义价值。

　　四、最密切联系原则在涉外合同领域中的问题

　　(一)扩大了法院的滥用自由裁量权的风险

　　最密切联系原则在法律条文中的规定，无疑使法院在审理案件中有了更多的灵活性，然而，在适用合同关系最密切联系的法律的时候，对于复杂的涉外商事合同而言，要素的繁多，连接点的确定，增加了法官在选择上的判断。然而，法官对最密切联系的选择和判断则因人而异，